Un décret n°2020-418 du 10 avril 2020 paru au Journal Officiel du 11 avril 2020, précise certaines des dispositions édictées par l’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées générales et organes de direction des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en période de crise sanitaire. Focus sur les principales mesures.
Dispositions communes aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé
Formalisme de la délégation de compétence pour convoquer l’assemblée
- L’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 a assoupli les modalités de tenue des assemblées générales en autorisant leur tenue à « huis clos ». La possibilité de recourir à cette faculté appartient à l’organe compétent pour la convocation de l’assemblée générale ou au représentant légal agissant sur délégation de cet organe. Le nouveau décret vient préciser à des fins essentiellement probatoires, qu’en cas de délégation du pouvoir de convocation de l’assemblée, cette délégation doit être établie par écrit (papier ou électronique) et préciser la durée pour laquelle elle est consentie, ainsi que l’identité et la qualité du délégataire.
Recours à la messagerie électronique pour la communication des associés
- Le décret d’application prévoit en outre qu’en cas de vote par correspondance, les instructions de vote peuvent être adressées par message électronique à l’adresse électronique indiquée dans la convocation.
- Lorsqu’un associé se fait représenter, le décret permet la communication du mandat de représentation par message électronique à l’adresse électronique indiquée dans la convocation.
Formalisme du procès-verbal de l’assemblée
- Lorsque l’assemblée générale s’est tenue à « huis clos », par téléconférence, visioconférence ou par voie consultation écrite en application des dispositions de l’ordonnance n°2020-321, le procès-verbal de l’assemblée doit le mentionner expressément. En outre, si l’assemblée générale qui s’est tenue à « huis clos » avait été convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation par des mesures administratives limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour motifs sanitaires, le procès-verbal doit mentionner la nature de ces mesures administrative.
Dispositions applicables aux sociétés à responsabilité limitée et à certaines sociétés par actions
Recours au vote électronique en l’absence de clause statutaire
- Dans les sociétés par actions, à l’exclusion des sociétés par actions simplifiées, et les sociétés à responsabilité limitée, afin de faciliter la tenue des assemblées, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut autoriser les associés à voter par voie électronique, sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet. Cette disposition est également applicable aux assemblées d’obligataires, de porteurs de titres participatifs et de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital.
Formalités du mandat de représentation
- Si un actionnaire d’une société par actions (à l’exclusion des sociétés par actions simplifiées) se fait représenter à une assemblée tenue à « huis clos », le mandat de représentation, y compris celui donné par voie électronique, peut être adressé à la société jusqu’au quatrième jour précédant la date de l’assemblée générale. Le mandataire doit par ailleurs adresser à la société par message électronique ses instructions pour l’exercice du mandat dont il dispose au plus tard le quatrième jour précédant la date de l’assemblée.
Changement du mode de participation des actionnaires aux assemblées
- Le décret d’application prévoit une dérogation au droit commun des sociétés anonymes concernant la possibilité pour un actionnaire de changer son mode de participation à une assemblée. Un actionnaire qui a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d'admission ou une attestation de participation peut désormais choisir un autre mode de participation à l’assemblée sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société dans des délais compatibles avec les dispositions prévues par le Code de commerce telles qu’aménagées par le décret. Les précédentes instructions sont dès lors révoquées.
Composition du bureau de l’assemblée tenue à « huis clos »
- Dans les sociétés par actions à l’exclusion des sociétés par actions simplifiées, le décret prévoit que si l’assemblée tenue à « huis clos » ne peut être présidée par le président du Conseil d’administration, du Conseil de surveillance ou, à défaut, par la personne prévue par les statuts, celle-ci peut être présidée par la personne qui aura été désignée par le Conseil d’administration ou le Conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux. On pense ici aux directeurs généraux et directeurs généraux délégués. Le texte dispose par ailleurs que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire devra désigner deux scrutateurs qu’il s’efforcera de choisir parmi les actionnaires. A défaut, les scrutateurs pourront être choisis en dehors des actionnaires. En revanche, le décret ne contient aucune disposition particulière concernant la désignation du secrétaire de l’assemblée qui continue donc de pouvoir être désigné en dehors des actionnaires.
Entrée en vigueur
L’essentiel des dispositions du décret s’applique rétroactivement à compter du 12 mars 2020 aux assemblées et organes de direction tenues jusqu’au 31 juillet 2020. En revanche, les dispositions relatives à la délégation de compétence pour convoquer l’assemblée et aux formalités du mandat de représentation ne s’appliquent qu’à compter de l’entrée en vigueur du décret, donc au lendemain de sa publication au Journal Officiel, soit le 12 avril 2020. Dans le même sens, celles relatives au mode de désignation des scrutateurs s’appliquent aux assemblées dont la convocation est intervenue après l’entrée en vigueur du décret, soit le 12 avril 2020.
Auteurs : Stéphane Bénézant, Avocat, Associé et Marc Huynh, Avocat
